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La Carga Dinámica De La Prueba Y Los Deberes Del Juez

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LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA Y LOS DEBERES DEL JUEZ

El nuevo Código Civil y Comercial  consagra el  principio de la carga dinámica de la prueba en los procesos de familia y en los de daños; el artículo 710 de ese Código dispone que en los procesos de familia la carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar, a su vez en el artículo 1735 se expresa  que el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. También lo contemplan los códigos de las provincias de La Pampa, Corrientes, Santiago del Estero, San Juan y Río Gallegos.El artículo 217  de la ley de Enjuiciamiento Civil española (1/2000) dispone: Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo (referidos a la carga de la prueba) el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

1.- Carga dinámica. El tema del desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien está en mejores condiciones de probar  es de antigua data; ya a principios  del siglo XIX,  Bentham decía: La obligación (actualmente “carga”) de exhibir la prueba en cada caso particular, debe ser impuesta a la parte que pueda hacerlo con menor inconveniente, esto es con menos demora, menos vejaciones y menos gastos [1] aún cuando es justo reconocer que en nuestro país el concepto fue actualizado y difundido por Jorge W. Peyrano quien, además, acuñó la denominación  “carga dinámica” porque ella debe adaptarse a cada caso en particular, sin establecerse reglas fijas (estáticas) iguales para todos los supuestos [2]
2.-   Fundamentos de la carga dinámica. La carga dinámica de la prueba constituye la aplicación de los principios básicos del debido proceso y, entre ellos, tiene especial importancia el de igualdad: si a una de las partes le resulta imposible o muy difícil probar mientras que a la otra le es sumamente simple, será ésta última quien debe traer los elementos en que funde su pretensión, defensa o excepción;  de esa forma se evita la “indiferencia  a las diferencias”, usando palabras de Ferrajoli.
La desigualdad de las partes para atribuir la carga de la prueba a quien se encuentra en mejores condiciones de probar fue señalada en un juicio promovido por un cliente contra una institución bancaria; se dijo que las obligaciones del oferente de bienes y servicios bancarios deben juzgarse  sobre las bases del estándar ético  del “buen profesional” que se traduce en el deber de obrar de buena fe; “según el principio  de las cargas probatorias dinámicas, se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución según las circunstancias del caso concreto”[3].
La teoría de las carga dinámica se basa también en el deber de colaboración de las partes, que se  asienta y desarrolla a partir de la buena fe y probidad procesa l[4]
El desplazamiento de la carga probatoria hacia quien está en mejores condiciones de probar tiene el aval de Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía  -por sobre la interpretación  de normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.[5].
3.- Necesidad de hacer saber a las partes. Un tema que ha dado lugar a controversias es la exigencia de comunicar a las partes  que la carga de la prueba recaerá en quien  se halla en mejor situación para aportarla, tal como se expresa en el artículo 1735 del Código Civil y Comercial al referirse a las facultades judiciales para distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida [6]-
En nuestra opinión, en los casos en que la ley  establece una regla determinada para distribuir la carga de la prueba, como sucede en el CPN[7], sin ninguna referencia expresa a la potestad del juez  de desplazarla hacía quien esté en mejores condiciones para aportarla, es conveniente hacer saber a las partes que aplicará la doctrina de la carga probatoria dinámica. Esa fue la conclusión aprobada en la Comisión de Derecho Procesal Civil del XVII del Congreso Nacional de Derecho Procesal (Río Hondo, mayo de 1993) recomendando advertir a ambas partes  sobre los especiales esfuerzos probatorios que deberán encarar [8] .
4.- Carga de la prueba y deber del juez de esclarecer los hechos.. Desde antiguo los juristas se preocuparon por hallar una regla que determinara quien tenía la carga de acreditar los hechos controvertidos en un proceso. En el derecho romano primitivo la carga correspondía por igual a ambas partes, mientras que en los procesos germanos ella recaía sobre la parte más débil social y económicamente[9]. A partir de la edad media se comienza a sistematizar el concepto y a enunciar distintos principios sobre carga de la prueba; aparecen  brocárdicos que pretenden resumir el concepto, tales como “onus probando incumbit actori”, “reus in excipiien fit actor”, etcétera.  
Con posterioridad los autores criticaron con diversos argumentos las reglas anteriores y fueron anunciando otras, a saber: a) la carga es de quien afirma no de quien niega, sin importar el carácter de actor o demandado, recogida en la primera parte del artículo 377 del CPN; b) el actor debe probar los hechos constitutivos y el demandado los  modificativos, impeditivos o extintivos  ; c) la carga de la prueba la tiene quien pretende  modificar una situación jurídica o quien alega un hecho contrario a la posición que adquirió su adversario [10] ; d) cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de los presupuestos de hecho de la norma sin cuya aplicación no puede tener éxito en su pretensión [11]; e) la carga de la prueba se distribuye según el efecto jurídico exigido[12].
Esas reglas que pretendían ser aplicadas a todo tipo de proceso ocasionaron inconvenientes  y situaciones injustas; por ello, como vimos, en la actualidad  se prefiere apelar a la doctrina de la carga probatoria dinámica. No obstante, el tema de la carga probatoria va perdiendo fuerza ante la figura de un juez activo que, sin abandonar el sistema dispositivo,  tiene el deber de ordenar medidas de prueba para esclarecer los hechos[13].
Ya en el año 1980 la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina había  dicho que la potestad de los jueces y tribunales para ordenar las diligencias necesarias a fin de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, se torna de irrenunciable ejercicio en casos donde la prueba es decisiva para la solución del litigio [14] . Esa doctrina fue reiterada en fallos posteriores, entre estos merece destacarse el que resolvió que ninguna consideración es válida para excluir de la solución a dar al caso su visible fundamento de hecho porque la renuncia  consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia[15].
Los deberes del juez para esclarecer los hechos no se encuentran en pugna con el sistema dispositivo pues, salvo que se trate de cuestiones de orden público, el reconocimiento o la confesión de los hechos por las partes le impide indagar sobre esos hechos; lo mismo sucede con los actos de disposición como el allanamiento, el desistimiento o la transacción. El principio dispositivo prevalece sobre cualquier otra consideración  porque los actos de voluntad realizados dentro del juicio tienen idéntico contenido que los contratos, y éstos, en tanto no lesionen el orden público, vinculan a las partes como la ley misma[16]. Ello no impide que, en caso de que haya un hecho controvertido por las partes,  el juez haga uso de todos los medios a su alcance para conocer cómo sucedió.
El juez  aplicará las reglas sobre  la carga de la prueba cuando dude  cómo sucedieron los hechos, pero antes  debe utilizar todos los medios a su alcance para aclararlos [17].
Las medidas de esclarecimiento que dicta el juez no son para acentuar su poder frente a los litigantes ni parafavorecer a uno de ellos, sino para lograr conocer la verdad de los hechos; esas medidas nunca se han de dictar en beneficio de ninguna de las partes; fueron creadas, no sólo en beneficio de la justicia, sino también en beneficio o ayuda de la conciencia del juez[18]
Las partes disponen del proceso en lo que se refiere a la afirmación de los hechos y al tema a resolver por el juez; pero no pueden requerir del juez una decisión sobre el litigio y sobre los hechos controvertidos e impedirle que reúna todos los elementos que estime necesario para una decisión justa o lo más justa posible. Una vez que las partes han determinado el alcance del litigio, debe quedar a cargo del juez hacer lo que estime necesario para el esclarecimiento de la verdad[19]
Sucede que, como afirma Taruffo, el proceso debe tender a alcanzar una determinación  verdadera de los hechos[20]; la decisión judicial puede, y por tanto debe, basarse en  una reconstrucción verdadera de los hechos de la causa[21] La aspiración de que el juez conozca la verdad de los hechos se logra con el aporte que hagan los litigantes y el propio juez.
Un proceso basado en la desigualdad de las partes y en la ocasional habilidad de uno de los litigantes, está muy lejos del falso  “garantismo” que pregonan quienes sostienen esta tesis; como afirma Morello el tema de los poderes y deberes del juez es una cuestión que posee un alto voltaje ideológico para enfrentar las posiciones de vanguardia [22] , tiene la mala ventura de asociárselo a un tufillo de autoritarismo y de colocar en peligro a la “libertad y señorío” de las partes en el proceso[23].
[1] Bentham, M. Jeramías, “Tratado de las pruebas judiciales”, Bossange Freres, París, 1825, t. 3º, p. 151.
[2]“Lineamientos  de las cargas probatorias dinámicas”, en coautoría con Julio A. Chiappini, E.D. 107-1005; “Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1996-B-1025 y “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1991-B-1034, entre muchas otras; ver  también Morello, Augusto M. “Carga de probar: dos puntos clave, J.A. 1997-1-733; Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños”,L.L. 1991-A995 y “Teoría general de distribución de la carga probatoria”, Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal-Culzoni, nº 13, p. 61.
[3] CNCom., sala A, 26/9/2006, “Rodríguez, Francisco M. c/Banco Itaú Buen Ayre, S.A., Lexis nº 35010119.
[4] Berizonce, Roberto O. “Colaboración procesal. Método del contradictorio y régimen de la prueba en el proceso por audiencias, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, nº5 p. 122.
[5]  C.S.J.N, 20/8/96, E.D. 171-361 [6] Esa exigencia no está prevista en el artículo 710 de ese Código incluido en el título sobre los procesos de familia..
[7]  Art. 377:” Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento  de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su  existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”
[8]  Ver también Eisner, Isidoro “Desplazamiento de la carga probatoria”, L.L. 1994-C-846; Anteproyeco de Código Procesal Civil y Comercial Morello, Eisner, Kaminker, Arazi
[9] Lessona, Carlos “Teoría general de la prueba en el proceso civi”, trad. Aguilera de Paz, ed. Reus, Madrid 1907, p. 120l
[10] Bonnier, Edouard, Tratado teórico práctico de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Penal”, trad. de Vicente y Caravantes, 5ª ed., Madrid, 1928, p. 44.
[11] Rosenberg, Leo “Tratado de Derecho Procesal Civil”, trad. Romero Vera, Ángela, ed. Ejea, Bs. As. 1955, t. II, p. 22; “La carga de la prueba”, trad. Krotoschin, E., ed. Ejea, Bs. As. 1956
[12] Michelli “La carga de la prueba”, trad. Sentís Melendo, Santiago, ed. Ejea, Bs. As. 1961, ps. 430 y ss.
[13] Ver Arazi, Roland El ocaso de las teorías sobre carga de la prueba” en L.L. 2000-A-1041
[14] Caso Oilher, 23/17/80, L.L. 1981-C-67
[15] CSJN, B.V.E, 28/8/1996, E.D. 173
[16] Couture. Eduardo J. “El deber de decir verdad en el juicio civil”, L.L. 9 p. 30
[17] La ley 25488 modificó el artículo 36 del   CPN y dispuso que  ordenar las diligencias a fin de  esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,  no era una mera facultad del juez sino  que  constituía uno de sus  deberes fundamentales (art. cit.,   inc. 4º). De todas maneras corresponde señalar que aún cuando se consigne que ello es una facultad,  los jueces igualmente tienen el deber de utilizarla cuando las circunstancias del proceso lo exigen (Sentís Melendo, Santiago “El proceso civil. Estudio de la reforma procesal argentina”, Ejea, Bs. As. 1955, p. 158); así lo resolvió la Corte Suprema en un caso de la Provincia de Buenos Aires cuyo Código dispone que ordenar esa medidas de esclarecimiento constituye una facultad (ver nota  30 )
[18] Sentís Melendo, Santiago “La prueba. Los grandes temas del derecho pprobatorio”, Ejea, Bs. As. 1978, p. 176
[19] Schönke, Adolf  “Derecho Procesal Civil”, 5ta.ed., trad. Prieto Castro, Cabrera y Fairén Guillen, Bosch, Barcelona, 1950, p. 37
[20]  Taruffo, Michelli, ob. cit. p. 66
[21] Taruffo, Michelli, ob. cit. p. 84
[22]  Alvarado Velloso, Adolfo  sostiene que la facultad judicial de dictar medidas para mejor proveer está inspirada en legislaciones europeas que responden a pensamientos totalitarios: “El juez; sus deberes y facultades: los derechos procesales del abogado frente a juez”, ed. Depalama, p.276
[23] Morello, Augusto M. “La preuba. Tendencias modernas”, 2da ed. Pltense, La Plata 2001, p. 5

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